Or, en vertu du privilège du préalable, l’arrêté du préfet ou du maire ordonnant une telle mesure s’applique directement et immédiatement à compter de la notification de l’arrêté par un officier de police voire par courrier recommandé.
Ainsi, un simple recours pour excès de pouvoir (recours au fond) devant le juge administratif ne permet pas de suspendre les effets de la fermeture administrative mais ouvre droit uniquement en cas d’annulation de l’arrêté à une indemnisation éventuelle. L’arme du référé apparait donc vitale dans un certain nombre de circonstances.
Deux référés bien distincts
Afin de limiter les effets d’une fermeture administrative, le législateur a prévu deux recours en référé permettant chacun d’obtenir la suspension de l’arrêté sans obéir toutefois aux mêmes conditions et au même régime.
Le référé liberté
Le référé-liberté permet d’obtenir la suspension de l’arrêté de fermeture administrative dans un délai de 48 heures à compter de la saisine du juge (L. 521-2 du Code de justice administrative).
Contrepartie de cette efficacité, il est extrêmement difficile à obtenir, puisqu’il faut démontrer (i) une urgence impérieuse justifiant que le juge saisi à cet effet prenne une mesure immédiatement (ii) que la fermeture porte une atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale, en l’occurrence la liberté d’entreprendre (CE, 21 mai 2016, China Town Belleville, req. n°399955).
En outre, ces démonstrations exigeantes doivent être faites dans les heures qui suivent la notification de l’arrêté et sous entendent une réactivité extrême de la part du commerçant mais également de son expert comptable et avocat, sous peine de rejet de la demande (CE, 4 mai 2015, SARL FJCP, req. n°389897, pour un référé introduit une semaine après la notification de l’arrêté).
Le référé suspension
Le référé-suspension (L. 521-1 du Code de justice administrative) offre a priori plus de chance de succés puisque les exigences sont moindres au niveau de la démonstration de l’urgence moins forte que pour le référé liberté et de la démonstration de l’existence d’un simple doute sur la légalité de la décision, ce qui est admis plus facilement par exemple en présence de motifs erronés dans l’arrêté ou d’un vice de procédure.
Cependant, ce référé met plus de temps à être jugé (entre 3 et 5 semaines suivant le Tribunal saisi) et doit, à peine d’irrecevabilité, être précédé par l’envoi d’une requête au fond demandant l’annulation de l’arrêté.
Quelques conseils….
Compte tenu de l’impératif de réactivité, il est important que le commerçant ou le chef d’entreprise anticipe l’arrêté de fermeture administrative afin de faciliter le travail de l’avocat lors de la procédure.
On conseillera qu’il contacte un avocat dés la phase de courrier de contradictoire avant sanction afin que ce dernier puisse utilement l’accompagner par la rédaction d’un courrier d’explication et/ou lors de l’entretien pour présenter des observations orales.
Par ailleurs, il est indispensable que l’exploitant se rapproche de son expert comptable afin de faire la démonstration de l’urgence.
L’urgence s’apprécie concrètement compte tenu des éléments fournis par le requérant.
A cette occasion, toutes pièces peuvent être fournies démontrant que l’équilibre financier de l’établissement est menacé à brève échéance compte tenu des gains escomptés dont il serait privé durant la période de fermeture, entrainant des conséquences économiques difficilement réparables (CE, 28 octobre 2011, SARL PCRL Exploitation, req. n°353533, mentionné aux tables du Recueil Lebon), tels que notamment les derniers comptes de résultat joints à une attestation établie par l’expert-comptable sur le résultat prévisionnel en cas de fermeture administrative prolongée et ses conséquences sur l’équilibre financier de l’établissement compte tenu de ses charges fixes ne pouvant être économisées durant la fermeture (loyers, salaires, impôts, etc.).
Encore une fois, cette démonstration de l’urgence devra être renforcée dans le cadre d’un référé liberté.
Enfin, les deux référés pourront être utilisés cumulativement, à condition de faire l’objet de procédures distinctes.
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