L’article L. 8251-1 du code du travail interdit à tout employeur d’embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France.
La violation de cette disposition peut exposer l’employeur à deux sanctions administratives ; celui-ci devra s’acquitter pour chaque salarié en situation irrégulière de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement prévue par l'article L. 626-1 du code de
l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et de la contribution spéciale logée à l'article L. 8253-1 du code du travail.
L’article L. 8253-1 code du travail prévoit que la contribution spéciale est due par l’employeur pour l’embauche d’un salarié étranger dépourvu d’une autorisation de travail. Son montant est fixé par l’article précité : « Il est, au plus, égal à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. Ce montant peut être minoré en cas de non-cumul d'infractions ou en cas de paiement spontané par l'employeur des salaires et indemnités dus au salarié étranger non autorisé à travailler mentionné à l'article R. 8252-6. Il est alors, au plus, égal à 2 000 fois ce même taux. Il peut être majoré en cas de réitération et est alors, au plus, égal à 15 000 fois ce même taux. »
L’article L.626-1 du CESEDA prévoit, quant à lui, que l’employeur devra s’acquitter de la contribution forfaitaire pour l’emploi d’un salarié dépourvu de titre de séjour. Son montant est déterminé par les décrets du 5 décembre 2006, en fonction du pays d’origine de l’étranger concerné et du coût moyen des opérations d'éloignement vers la zone géographique de réacheminement du salarié.
Ces amendes sont cumulables, tel qu’il en ressort d’un arrêt du Conseil d’Etat du 13 mars 2019. En revanche, l’article L.626-1 du CESEDA dispose que « le montant total des sanctions pécuniaires prévues, pour l'emploi d'un étranger non autorisé à travailler, au premier alinéa du présent article et à l' article L. 8253-1 du code du travail ne peut excéder le montant des sanctions pénales prévues par les articles L. 8256-2, L. 8256-7 et L. 8256-8 du code du travail ou, si l'employeur entre dans le champ d'application de ces articles, le montant des sanctions pénales prévues par le chapitre II du présent titre. »
Lorsqu’un employeur souhaite embaucher un salarié étranger, il doit donc s’acquitter des obligations prévues par le code du travail. A cet égard, l’article L. 5221-8 du code du travail fait obligation à l'employeur de s'assurer auprès des administrations territorialement compétentes de l'existence du titre autorisant l'étranger à exercer une activité salariée en France, sauf si cet étranger est inscrit sur la liste des demandeurs d'emploi tenue par l'institution mentionnée à l'article L. 5312-1.
Ainsi, l’employeur ne pourra invoquer sa bonne foi pour s’exonérer du versement de ces contributions. En effet, l’employeur est sanctionné quand bien même il n’aurait pas eu l’intention de commettre cette infraction. Le Conseil d’Etat considère néanmoins qu'un employeur ne saurait être sanctionné sur le fondement des dispositions des articles L. 8253-1 du code du travail et L. 626-1 du CESEDA lorsqu’il s'est acquitté des obligations qui lui incombent en vertu de l'article L. 5221-8 du code du travail et, d'autre part, qu’il ne pouvait savoir que les documents qui lui étaient présentés revêtaient un caractère frauduleux ou procédaient d'une usurpation d'identité.¹
¹CE, 26/11/2018, req.n°403978
La contribution spéciale n’est exigible que s’il existait un lien de subordination entre le salarié et le contrevenant. La jurisprudence admet largement l’existence de ce lien, et par conséquent la qualification d’employeur. Ainsi, un restaurateur a pu être condamné pour avoir employé son neveu, logé et nourri, qui n'effectuait qu'un travail occasionnel, dès lors qu'au moment du contrôle, il était occupé à laver des assiettes et à servir des clients.²
La décision d’imposer à l’employeur le payement de ces contributions émane du Directeur général de l’OFII, suite à des contrôles opérés par des agents habilités sur le lieu de l’exercice de l’activité professionnelle non autorisée. Cette décision se fonde sur le procès-verbal dressé à l’occasion dudit contrôle.
La procédure de liquidation des contributions est contradictoire. Le Directeur général de l’OFII informe l’employeur de l’éventuelle application des contributions, et du délai de 15 jours dont il dispose pour présenter ses observations. L’employeur peut se voir notifier le procès-verbal constatant l’infraction s’il en fait la demande. Il ne s’agit en effet pas d’une obligation pour le Directeur de l’OFII.³
A l’issue de ce délai, le directeur de l’OFII notifie sa décision à l’employeur. Cette décision doit être motivée, comme le prévoient les articles L. 211-2 et L. 211-5 du code des relations entre le public et l'administration : " Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : () 2° Infligent une sanction ; () " ; " La motivation exigée par le présent chapitre doit être écrite et comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision ".
Il est possible de contester cette décision lorsqu’elle est défavorable par le biais d’un recours gracieux, adressé au directeur Général de l’OFII, ou d’un recours contentieux devant le tribunal administratif compétent et ce, dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision. Le juge administratif pourra décider de :
- Maintenir la sanction prononcée par l’OFII ;
- Réduire le montant de celle-ci ;
- Décharger l’employeur du paiement de la sanction.
Les titres de perception correspondant sont également transmis à l’employeur par le Directeur de l’OFII. Ils sont valablement motivés quand ils comportent l'indication des éléments de liquidation des sommes dues, la mention des textes applicables, le relevé des infractions par référence à un procès-verbal.⁴
Les titres de perception peuvent être contestés par l’employeur. La jurisprudence a considéré qu’il n’était pas obligatoire pour le requérant de former un recours préalable à l’encontre de ces titres devant l’OFII, puisque l’OFII est, en vertu de l’article L.5223-2 du code du travail, « un établissement public administratif de l’Etat. ».⁵ Le recours est un recours de plein contentieux, et doit être porté devant le juge administratif dans le ressort duquel l'infraction a été commise (CJA, art. R. 312-16).
² CAA Nantes, 21 juin 2002, req. no 00NT00185
³ CE 29 juin 2016, req no 398298
⁴ CE 9 oct. 1989, req. no 81228
⁵ TA Paris, 19 févr. 2019, n° 1806877/3-3
Compte tenu de l’importance des montants en question, il apparait primordial de faire intervenir son avocat Conseil au plus tôt dans le dossier et à chaque étape de la procédure ou il sera à même de soulever des irrecevabilités de procédure et vices de forme pour faire obtenir la décharge des contributions, annuler les titres ou au minimum retarder l’échéance.
Rémy PHILIPPOT, Avocat Associé du Cabinet ECHO AVOCAT vous accompagne dans l’ensemble
de cette procédure complexe.